“奇葩”财报折射出的制度漏洞

　　进入强制退市程序的*ST博元最近出了“奇葩”年报、季报，公司董事会、监事会及董监高均声明无法保证年报和季报内容的真实、准确、完整，且不承担个别和连带的法律责任。对此，上交所向公司发出问询函，5月4日*ST博元回复称，本届董事会、监事会及高管于今年1月23日之后才开始履职，公司聘请的审计机构大华会计师事务所对2014年度报告出示无法表示意见的审计结论，且公司新董事会、监事会及高管人员对涉及往年较多数据核查尚未核实清晰。

　　*ST博元股权较为分散，不存在控股股东和实际控制人，此前第一大股东是珠海华信泰。今年初*ST博元选举出了新一届董事，更换了监事、财务总监，且最近珠海华信泰持有的1997.8万股*ST博元被强制扣划给庄春虹。*ST博元挣扎在退市边缘、基本面非常复杂和动荡，新的董监高刚接手不久，要在如此短的时间内拿出有质量、真实可靠的年报，确实需要费点工夫，有些方面还需要前任配合，这是其苦衷所在。

　　但《证券法》第68条明确规定，上市公司董监高应保证公司所披露的信息真实、准确、完整;不管公司情况多么特殊复杂，也不管新管理层是否刚接手，管理层为股东捧上一份真实可靠的年报或季报，是法律规定的义务和职责。如果连份真实的上市公司财务报告都得不到，股东还怎么投资股票?因此，无论如何，公司不能随便弄出一份定期报告交差，且董监高还声称对此不承担任何责任，这是含混不得的。

　　即使不是上市公司，按《公司法》，董监高也对公司负有忠实义务和勤勉义务，这其中的勤勉义务，有学者认为是指董监高在管理、执行公司业务过程中应谨慎小心、认真负责的义务。当然，现有《公司法》缺少对勤勉义务的明确界定，也没有对违反勤勉义务应承担的责任作出具体规定，更没有对董监高的免责事由作出规定，因此，该如何督促董监高勤勉尽责，是本案折射出的一个制度漏洞。

　　显然，在*ST博元走向退市的过渡时期，对于新接手、暂时负责的“看守管理层”，不仅与其他上市公司董监高一样，须承担法律所规定的各种职责，由于此前公司财务数据长期造假、各种历史财务信息存在扭曲，新任董监高要拨乱反正也非短期之功，稍有不慎，新出的财务报告就可能存在虚假信息，新任董监高就得为此承担法律风险了。所以，笔者认为，在上市公司行将退市的混乱时期，为保护公众投资者利益，这个“看守管理层”不能仅由股东来决定，监管机构也应派入部分得力的管理专业人士，这需要完善相关制度，对“看守管理层”建立相应的约束激励机制。《破产法》规定，破产管理人由法院指定，公司退市与破产，两者在某些方面有相同点，其中公众投资者利益都面临浑水摸鱼式的巨大道德风险。

　　基于当前的情况，应责令*ST博元原大股东、原董监高全力配合新任管理层拨乱反正，厘清公司历史真实财务信息。对此，《上市公司章程指引》有明确规定，董事辞职生效或者任期届满，应向董事会办妥所有移交手续，其对公司和股东承担的忠实义务，在任期结束后并不当然解除;现实中有的上市公司章程甚至规定董事等离职后其忠实义务在五年内均有效。笔者认为，对已离职的董事、财务总监等，应继续履行“确保在任时各种财务信息重新真实披露”的忠实义务，这方面需要法规制度予以彻底明确;为引导离职董监高继续履行其应尽的忠实义务，监管层可视其在退市过渡期间的表现，对继续隐瞒之前财务信息、表现恶劣的董监高，可实施终生市场禁入等严厉监管措施。

　　另外，还要严防原大股东金蝉脱壳、逃避法律责任。2011年博元公告称，控股股东华信泰已履行及代付的股改业绩承诺资金，其实根本没有到位。为掩盖这一事实，*ST博元才有一系列造假行为。现在，华信泰持有的股票被强制扣划给其他主体，似乎成功退出，股民要想追究公司造假责任，只能由现在的公司主体来承担，这显然极不公平，同样要完善相关制度，允许股民直接向当时的大股东及董监高追究赔偿责任。冤有头，债有主，是谁犯的错，就该追究谁的责任，这是谁也驳不倒的天理。